FANDOM


המקור: עתירה בעניין הקפאת הבנייה מוגשת בשעה זו לבית המשפט העליון - אתר רוטר נט 5 דצמבר 2009



בבית משפט העליון בירושלים בג"ץ 09 / ______
בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק


1. אלעזר שפירא, ת.ז. 031836232 וורד שפירא, ת.ז. 033102666
מרח' כרמל 7ג', שכונת ארעי, אלקנה
2. רועי טמיר, ת.ז. 033485731 וזהבה טמיר, ת.ז. 066167511
מת.ד. 221, ישוב קדומים
3. יעקב אייזיקס, ת.ז. 037668969 ודנית אייזיקס ת.ז. 037554557
מישוב שערי תקווה
4. אביטל מדמון, ת.ז. 038555520 וארז מדמון, ת.ז. 032130387
מת.ד. 745, ישוב קדומים
5. רדא עבודות בניה ושיפוצים, קבלן רשום מספר 19909
מרח' מודיעין 3, ראש העין
באמצעות ב"כ עו"ד מרדכי מינצר ו/או גלעד מינצר ו/או אסף מינצר
ממרכז עזריאלי 1, בניין עגול, קומה 35, תל אביב 67021
טל': 03-6919113, פקס: 03-6919110, דוא"ל:office@mintzer.co.il
העותרים

- נ ג ד -

1. ראש ממשלת ישראל, מר בנימין נתניהו
2. שר הבטחון, מר אהוד ברק
3. מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, אלוף אבי מזרחי
ע"י פרקליטות המדינה – מח' הבג"צים
מרח' צלאח א-דין 29, ירושלים
טל': 02-6466666, פקס': 02-6467011
המשיבים

עתירה למתן צו על תנאי לדיון דחוף ולמתן צו ביניים
 
==הסעדים המבוקשים==
מוגשת בזה עתירה לבית משפט נכבד זה ולפיה מתבקש בית משפט נכבד זה:
1. לצוות על המשיבים לבוא וליתן טעם:
א. מדוע לא יבוטלו הוראות הצו בדבר התליית הליכי בנייה (הוראת שעה) (יהודה והשומרון) (מס' 1653), התש"ע-2009 (להלן: "הצו") אשר נחתם ע"י המשיב 3 ביום ט' כסלו תש"ע (26.11.09), וזאת עקב היות הצו סותר את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: "חוק כבוד האדם") וחוק יסוד: חופש העיסוק (להלן: "חוק חופש העיסוק"), ועקב אי עמידתו בתנאי "פסקות ההגבלה" בחוקים אלו, הכול כמפורט בגוף העתירה;
ב. מדוע לא יבוטל הצו בשל אי פרסומו ברבים;
ג. מדוע לא יבוטל הצו בשל אי קיום הזכות הבסיסית של הנפגעים לשימוע טרם גזירת הצו הפוגע בזכויותיהם באופן קיצוני;
ולחלופין –
ד. מדוע לא ייקבע מועד חדש ליישום הצו, אשר לא יפחת מחלוף שנה מהוצאת צו מתקן ע"י מפקד כוחות צה"ל באזור, לאחר שיינתן זמן התארגנות מינימאלי והזדמנות נאותה להקטנת נזקם של העותרים - בעלי נכסים שנרכשו כדין ומחזיקי היתרי הבנייה כדין, קבלנים, פועלים, ספקי חומרי בנייה וכל צד שלישי אחר העלול להיפגע מהצו.
ה. מדוע לא יעוכב יישום הצו עד לקביעת מנגנון פיצוי בגין הנזקים, הישירים והעקיפים, שייגרמו בגינו – כולל הקמה בפועל של ועדת התובענות הקבועה בצו; קביעת הקריטריונים לפיצוי בועדת התובענות ודרך הדיון בה; הסמכת ועדת התובענות לדון אף בנזקים עקיפים שייגרמו לנפגעים מהצו; קביעת ערכאת ערעור שיפוטית על וועדת התובענות בבית המשפט מוסמך שייקבע לכך וכן לתקצוב מיוחד של הפיצויים.
ו. מדוע לא יימנע השימוש בחיילי צה"ל לאכיפת הצו.
2. כן יתבקש כבוד בית המשפט להוציא צו ביניים על פיו לא תעשינה ו/או תעוכבנה כל פעולות מכוח הצו עד להחלטה סופית של בית המשפט הנכבד בעתירה.
מכוח צו הביניים יוקפאו ו/או יוארכו לפי העניין גם כל המועדים הקבועים בצו לביצוע פעולות שונות שנקבעו בו, עד למועדים שיקבע בית משפט נכבד זה בהחלטתו הסופית.
3. באם לא יינתן צו הביניים כמבוקש, מתבקש בית המשפט הנכבד לקבוע את הדיון בעתירה באופן דחוף ביותר.
4. כן יתבקש כבוד בית המשפט לחייב את המשיבים בהוצאות עתירה זו, ובשכר טרחת עורך דין בצירוף מע"מ בגינה.
 
==ואלה נימוקי העתירה:==
מבוא
1. עניינה של עתירה זו בהיבטים הפרטיים-אישיים של הצו ובפגיעה הקשה שסובלים העותרים ודומיהם כתוצאה מהוצאת הצו ודרכי יישומו – "לא ללמד על עצמו יצא, אלא ללמד על הכלל כולו יצא" (ספרא, פרשת ויקרא).
2. ביום ח' כסלו תש"ע (25.11.09), במסגרת כינוס ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי (הקבינט המדיני-בטחוני) (להלן: "ועדת השרים") הודיע ראש הממשלה (המשיב 1) על כוונתו להוציא אל הפועל צו בדבר הקפאת בנייה בשטחי יהודה ושומרון.
העתק החלטת ועדת השרים מצ"ב כנספח א'.
3. הצעתו זו של ראש הממשלה, שכפי שהתברר מפרסומים, לא הייתה על סדר היום של ועדת השרים, התקבלה בהחלטה חפוזה ובמחטף, ברוב של חברי ועדת השרים שהשתתפו בישיבה. ההחלטה לא הובאה לדיון מהותי מוקדם בפני ועדת השרים טרם ההצבעה, לא הובאה לדיון בממשלה או בכנסת ולפי הפרסומים אף לא תוארו בפני חברי הועדה ההשלכות האישיות שייגרמו על ידי אכיפתה ודרכי יישומה.
4. כך, ללא כל הכנה יסודית מראש, ללא זכות שימוע לנפגעים, ללא יצירת מנגנוני הגנה בפני הנזקים הכספיים האדירים, הישירים והעקיפים, הנגרמים ושייגרמו לנפגעי הצו, שהינם אזרחי מדינת ישראל בעלי נכסים שרכשו כדין (!), נחרץ גורלם של אלפי תושבי יהודה ושומרון וכן של קבלנים, עובדים, ספקי חומרי בנייה ובעלי מלאכה שמטה לחמם נשבר במחי יד חותמת הצו.
5. בבת אחת שמה ועדת השרים למרמס את הזכויות החוקתיות של אזרחיה, באופן בלתי דמוקרטי ובמחשכים, ללא פיצוי הולם - דבר שלא ראוי במשטר מהסוג שבו מתנהלת מדינת ישראל.
6. כבר למחרת החלטת ועדת השרים, ביום ט' כסלו תש"ע (26.11.09), חתם מפקד כוחות צה"ל (המשיב 3) על הצו המורה על הקפאת בנייה שתוקפם לאלתר (!).
העתק הצו מצ"ב כנספח ב'.
7. הצו לא פורסם כלל ולא הובא לידיעת הרבים בדרך הקבועה בסעיף 10(א) ו-(ג) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948 ואפילו לא בדרך של מודעות בישובים הנפגעים. רק מספר מצומצם של ראשי מועצות מקומיות קיבלו הודעה על כך במסירה אישית.
8. הצו השעה מיידית את כל היתרי הבנייה שניתנו כדין קודם לו ואסר כל פעולת בנייה על פיהם, מלבד במקרים בהם הושלם שלב יציקת היסודות של הבניין. כמו כן נטל הצו את כל סמכויות מוסדות התכנון באזור ואסר עליהן להוציא היתרי בנייה חדשים. תוקפו של הצו לעשרה חודשים, עד לשמיני עצרת תשע"א (30.9.10).
9. באותו יום הורה שר הביטחון (המשיב 2) לכוחות הביטחון ולאנשי המינהל האזרחי באזור יהודה ושומרון, הנתונים למרותם, לאכוף את הצו. לשם כך הגיעו מפקחים מטעם המינהל האזרחי לאתרי הבנייה ובין השאר פיזרו פועלים ובעלי מלאכה שעבדו בשטח, מנעו פריקתם של חומרי בנייה, החרימו טרקטורים, כלים אחרים וציוד המשמשית לבנייה, נתנו דו"חות והטילו קנסות במקום. לשם אכיפת הצו גויסו פלוגות מילואים ויחידות צבא סדירות (אוגדת איו"ש, מג"ב איו"ש ומשטרת ש"י), על חשבון הביטחון השוטף. כמו כן גויסו למילואים אנשי המינהל האזרחי ועשרות פקחים, פקידים, תובעים ויחידות תגבור.
10. נראה כי אצה הדרך לממשלה ליישום תוכנית הקפאת הבנייה ולשם כך אין כל הבחנה בשימוש ברשויות המדינה השונות - יִמּוֹטו כָּל-מוֹסְדֵי אָרֶץ (תהילים פב, ה). משתמשים בצבא למשימות אזרחיות וכנגד אזרחים, מעבר למטרותיו שנקבעו בחוק, משתמשים בשירות הביטחון הכללי להתחקות אחר מארגני הפגנות נגד הצו וכדו'.
11. מערכת הביטחון ובראשה שר הביטחון הגדירה את המשימה כמשימה לאומית ממדרגה ראשונה. פורסם כי מערכת הביטחון הקימה משל"ט - חמ"ל פיקודי בהיקף אוגדתי לשלוט 'במשימה הלאומית'.
12. אין ספק כי התארגנות ברמה זו דרשה הכנה רבה – הן בתכנונה והן בהוצאתה לפועל בזמן כה קצר. הכנה זו נעשתה במסתרים, ללא התראה לאזרח התמים שיכול להיפגע מאמצעים אלו. עד רגע חתימתו של הצו המשיך המינהל האזרחי למכור נכסים למתיישבים ולגבות מהם אגרות בנייה ובכך להכניסם למלכודת הצו.
13. עתירה זו נכתבה תחת לחץ זמן כבד. מאז מתן הצו מתברר מידי יום היקף הפגיעה העצום בזכויות החוקתיות של הנפגעים והנזק הישיר והעקיף שנגרם.
14. בשל הנזק ההולך ומצטבר, שחלקו ללא תקנה, קיימת דחיפות להביא העתירה ולדון בה בפני בית המשפט מוקדם ככל האפשר. העותרים שומרים לעצמם את הזכות להוסיף ולפרט וכן לכלול ענינים נוספים בעתירה ככל שיידרש בנסיבות הענין.

==הצדדים==
I. עותרים מס' 1
15. העותרים, שלהם שלושה ילדים, מתגוררים בדירה שכורה בדיור ציבורי של "עמידר" מזה שבע שנים, בהסכם שכירות שתוקפו עד לדצמבר 2009 עם אפשרות הארכה לשנה אחת – עד לחודש דצמבר 2010. העותרים רכשו בחודש אוקטובר 2007 מהממונה על הרכוש הנטוש ביהודה ושומרון (המינהל) מגרש לבנייה בשכונה הצפונית באלקנה, במכרז שפורסם על ידי המינהל. העותרים שילמו טבין ותקילין עבור המגרש למינהל ונשאו בדמי הפיתוח לחברה המפתחת מטעם המינהל. העותרים בעלי היתר בנייה חתום על ידי הועדה המקומית של המועצה המקומית אלקנה וע"י המינהל מחודש אוקטובר 2009. העותרים ביצעו מדידות במגרש טרם קידוח היסודות, והתקשרו עם אדריכל ומהנדס בניין שלהם מגיע תשלום עם ביצוע עבודות השלד. העותרים התקשרו עם קבלן בניין בהסכם מיום 1 לנובמבר 2009 כאשר מועד סיום הבנייה קבוע ליום 1 לאוגוסט 2010. העותר עלול להיתבע על ידי קבלן הבנייה לפיצויים בגין העיכוב בביצוע עבודות הבנייה או למצער בגין ביטול ההסכם ביניהם.
16. העותר הזמין ממודד שסימן הנקודות לחפירת היסודות ויציקתם. בעקבות ההתקשרות עם הקבלן, הזמין הקבלן זה מכבר את המחפר ומשאיות הבטון וכן שכר פועלים לצורך ביצוע היסודות ואלו היו צריכים להסתיים עד ליום 29.11.09. באותו יום הופיעו פקחים מטעם המינהל האזרחי והורו לקבלן להפסיק את עבודות הבנייה ולסלק מהשטח את המחפר, שאל"כ הוא יוחרם. כמו כן הורו למפעיל מערבל בטון, שהגיע ליציקת היסודות שחפירתם הסתיימה, להפסיק את היציקה. משטען המפעיל כי עליו לרוקן את הבטון, כדי שהוא לא יתקשה בתוך המערבל, נתן המפקח דו"ח למפעיל ובו קנס בסך 700 ₪. המפקח השאיר בידי הקבלן עבור העותרים זימון לועדת המשנה לפיקוח שבמינהל האזרחי בבית אל.
מצ"ב כנספח ג' העתק צו הפסקת העבודה שהוצא לעותר.
17. העותרים הופיעו בפני הועדה וטענו הטענות דלעיל, אך אלו נדחו בידי הועדה מאחר ולא "הסתיים שלב יציקת היסודות של הבניין", כמצוות הצו. העותרים הופנו ל"ועדת חריגים" וניתן להם שני מספרי טלפונים של אותה ועדה, שאין לה זכר בצו עצמו. אולם, מסתבר כי אין כל תשובה באחד ממספרי טלפון אלו ואילו השני מופנה למוקד דיווח שאינו יודע דבר מהנושא.
מצ"ב כנספח ד' העתק פרוטוקול ועדת המשנה לפיקוח שדנה בעניינו של העותר.
עותרים מס' 2
18. העותר פונה יחד עם משפחתו מגוש קטיף לפני כארבע שנים ומתגורר בשכירות בקרואן קטן (כ-50 מ"ר) בישוב קדומים. לעותרים שלושה ילדים. העותרים רכשו לפני כשנתיים מגרש בישוב קדומים על מנת לבנות עליו את בית הקבע שלהם. העותרים שכרו אדריכל ומהנדס בניין, הגישו בקשה להיתר בנייה ולאחר תקופה ארוכה ומייגעת קיבלו לפני כשלושה חודשים היתר בנייה כדין מהמועצה בישוב קדומים. העותר שמנהל בעצמו את הבנייה, הפחית עבודתו הקודמת לחצי משרה על מנת שיוכל לנהל כראוי את הבנייה. העותרים התקשרו עם מודד והתקשרו עם קבלן משנה ועם ספקים לחומרי בנייה ושילמו להם מקדמות על חשבון עבודתם. העותרים הכשירו את המגרש לשם הכנתו לקידוח ויציקת היסודות. לצורך כך השתמשו בפיצוי שקיבלו עקב העקירה מגוש קטיף וכן לקחו משכנתא אותה הם משלמים מדי חודש.
19. כעת, העותרים, שכבר שילמו פעם אחת את "מחיר הדמוקרטיה" בפינויים מגוש קטיף וציפו להיכנס לבית הקבע שלהם בתום כ-5 שנים מפינויים מביתם במסגרת ההתנתקות, ייאלצו להפסיד את כספי הפיצויים שלהם ולהישאר לתקופה ארוכה נוספת בקרואן עם ילדיהם, בתנאים לא תנאים, כאשר הוא משלם הן דמי שכירות והן את המשכנתא שלקח לצורך הבנייה!. לא זו בלבד, אלא שאף נפגעה פרנסתו של העותר עקב כך שקודם לכן הפחית עבודתו לחצי משרה לצורך הבנייה!.

עותרים מס' 3
20. העותרים, שלהם שלושה ילדים, מתגוררים בשכירות בבית שתקופת השכירות מסתיימת ביום 3.8.10 וזאת עקב מכירת הבית על ידי המשכירים. העותרים רכשו לפני כחצי שנה מגרש לבנייה בישוב עץ אפרים. העותרים הגישו בחודש ספטמבר 2009 לוועדה המקומית לתכנון ובנייה במועצה האזורית שומרון בקשה להיתר בנייה, ולאחר שקיבלו מספר הערות על התוכנית אושרה בקשתם להיתר, וביקשו כעת להשלים את החסר ולקבל היתר בנייה סופי. העותרים שכרו אדריכל, ביצעו מדידות במגרש, והם נושאים מדי חודש בתשלום ארנונה למועצה אזורית שומרון בגין מגרש לבנייה. העותרים היו צריכים לעבור לביתם החדש שהיה אמור להיבנות על המגרש בישוב עץ אפרים, וכעת יוותרו ללא קורת גג.
עותרים מס' 4
21. העותרים, שלהם חמישה ילדים, מתגוררים בדירה שכורה בהסכם שכירות עד לחודש אוגוסט 2010. לא ניתן להאריך את השכירות עקב כך שבעל הבית מוכר את הבית המושכר. העותרים רכשו לפני למעלה משנה וחצי מהממונה על הרכוש הנטוש ביהודה ושומרון (המינהל) מגרש לבנייה בשכונה הצפונית באלקנה, במכרז שפורסם על ידי המינהל. הועדה המקומית לתכנון ובניה באלקנה אישרה את בקשתם להיתר עוד בחודש ינואר 2009 והם בעלי היתר בנייה מיום 23/11/09 (שלושה ימים טרם הוצאת הצו!). כעת לאור צו הקפאת הבנייה יוותרו ללא קורת גג.
עותרת מס' 5
22. העותרת הנה חברה קבלנית לבנייה – עבודות שלד וגמר, שמרבית עבודותיה בשנים האחרונות מתבצעות ביישוב אלקנה וביישובים אחרים ביהודה ושומרון. העותרת התקשרה עם העותרים מס' 1 בהסכם בנייה עוד ביום 1.11.09, כאשר הצו לא היה צפוי כלל. העותרת שכרה פועלי בניין, רכשה חומרי בנייה והביאה אותם לאתר הבנייה, ביצעה מדידות באמצעות מודד, התקשרה עם מבצעי קידוחים וחברת בטון לביצוע עבודות היסודות. כעת, עקב הצו, נאלצת העותרת באופן בלתי פתאומי ובלתי צפוי להפסיק עבודתה באתר, לפטר את הפועלים, ולהוריד השקעה רבה לטמיון. העותרת אף אינה יכולה לבצע התקשרויות נוספות עקב הצו ונפגע עיסוקה באופן מהותי. הואיל ומדובר בחברה קטנה יחסית שתלויה בעבודות בנייה אלו, ההפסדים שבהם נושאת העותרת עלולים להביא לקריסתה הכלכלית ח"ו.

==נימוקי העתירה:==
===א. בטלות הצו בשל הפגיעה בחוקי היסוד===
1. העותרים יטענו כי בחינה חוקתית של הצו נשוא עתירה זו, לאור פסקות ההגבלה שבחוק כבוד האדם ובחוק חופש העיסוק, מביאה לכך שהצו יהיה בטל מעיקרו.
2. סעיף 3 לחוק כבוד האדם מגן על הזכות הקניין החוקתית של כל אזרח וקובע כי: "אין פוגעים בקנינו של אדם".
3. סעיף 8 לחוק כבוד האדם קובע את הקריטריונים הנדרשים לפגיעה בזכות החוקתית, במקרה שלנו זכות הקניין: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו" (להלן: "פסקת ההגבלה").
4. סעיף 11 לחוק כבוד האדם קובע כי "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק-יסוד זה". רשויות השלטון, בכללן המשיבים, מהתפקיד הרם ואלו שמתחתיו - ראש הממשלה, שר הביטחון, ועדת השרים ומפקד כוחות צה"ל באזור - כולם חייבים לכבד את הזכויות החוקתיות של אזרחי המדינה.
5. סעיפים דומים קיים בחוק חופש העיסוק. סעיפים 3, 4 ו-5 לחוק זה דומים בלשונם לסעיפים 3, 8 ו-11 בחוק כבוד האדם הנזכרים לעיל.
6. כפי שנקבע בבג"צ 1661/05, המועצה האזורית חוף עזה ואח' נ' כנסת ישראל ואח' (להלן: "בג"צ חוף עזה"), חובותיהן של רשויות ציבוריות ישראליות לכבד את כבוד האדם, חיי אדם, גופו ורכושו, ולהגן עליהם, לא נולדו עם חקיקת חוקי היסוד והן חלק מהמשפט הציבורי הישראלי המצוי בצקלונו של כל בעל סמכות הפועל באזור. חוקי-היסוד מעניקים זכויות לכל מתיישב ישראלי. תחולה זו היא אישית. היא נגזרת משליטתה של מדינת ישראל על האזור. היא פרי התפיסה כי על ישראלים המצויים מחוץ למדינה אך באזור הנתון לשליטתה בדרך של תפיסה לוחמתית, חלים חוקי-היסוד של המדינה באשר לזכויות האדם.
7. אין חולק על כך שהצו פוגע בזכות הקניין החוקתית של העותרים, בעלי נכסים שנרכשו כדין וחלקם מחזיקי היתרי בנייה כדין, ורבים כמותם ברחבי יהודה ושומרון. כן אין חולק כי שהצו פוגע בחופש העיסוק של הקבלנים, הפועלים, הספקים ונותני שירותי בנייה בדרך קבע ביהודה ושומרון. מעגל הנפגעים מהצו כולל גם אזרחים רבים שנזקיהם עקיפים – רוכשי דירות ושוכרים שהיו צפויים להיכנס לדירותיהם של "מעוכבי הבנייה" לולי הצו, וכדו'.
8. העותרים, בעלי היתר בנייה שניתנו כדין לפני שנים וחודשים רבים, כפי שניתנים ברחבי במדינת ישראל, לא יכולים לממש את זכותם לבנות.
9. העותרים, בעלי הנכסים והיתרי הבנייה עבורם, לקחו משכנתאות והלוואות לצורך רכישת המגרשים, עלות הפיתוח ובניית ביתם, התקשרו עם קבלנים וספקים, הביאו חומרי בנייה למקום כבר לפני חודשים רבים!. כעת כל השקעתם תרד לטמיון. לא זו בלבד אלא שהם אף עלולים להיתבע על ידי הגורמים עמם התקשרו לצורך הבנייה (ספקים וקבלנים)!
10. העותרים, קבלני בניין ועבודות עפר, ואלו שכמותם, אשר עוסקים דרך קבע בעיסוק, מקצוע או משלח-יד ביהודה ושומרון - נשלל עתה הדבר מהם מכוח הצו. זאת, לאחר שכבר ביצעו התקשרויות עם בעלי ההיתרים, לאחר רכישת חומרי בנייה והבאתם לשטח, לאחר שכירת פועלים לצורך העבודות השונות. פגיעה זו בחופש העיסוק עומדת לעצמה, ואין היא נבלעת בפגיעה בזכות הקניין (ראה: בג"ץ 4676/94, מיטראל בע"מ נ' כנסת ישראל, פ"ד נ(5) 15, 31).
11. משזכויות אדם המוגנות בחוקי היסוד אכן נפגעות על-ידי הצו, על בית משפט נכבד זה לבחון אם הצו מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה.
12. חוק הפוגע בזכויות אדם הוא חוקתי, אך ורק אם הוא מקיים במצטבר כל אחד מארבעת התנאים הקבועים בפסקת ההגבלה ((1) בחוק; (2) הולם ערכיה של ישראל; (3) לתכלית ראויה; ו-(4) במידה שאינה עולה על הנדרש. העותרים יטענו כי אף לא אחד מהתנאים הקבועים בפסקת ההגבלה מתקיים בקשר לצו נשוא עתירה זו.
(1) "בחוק"
13. הפגיעה בזכויות הישראלים נשוא עתירה זו, נעשית במסגרת צו שהוציא מפקד כוחות צה"ל באזור על פי החלטת ועדת השרים. כאמור לעיל, לא התקיימו דיונים על כך בכנסת ו/או בממשלה, לא נבחנו במסגרת וועדות משנה השלכות תקציביות ואחרות הנובעות מקיום הצו.
14. כפי שיורחב בהמשך, אף לא ניתנה הזדמנות לנפגעים מהצו או לפחות לרשויות המקומיות להשמיע דבריהם כלפי הצו. מכאן, שהדרישה כי הפגיעה בזכות המעוגנת בחוקי-היסוד תהא "בחוק" – לא מתמלאת.
15. מאחר ותכלית הצו היא מדינית ("לעודד את חידוש המו"מ המדיני בין ישראל לרשות הפלסטינית ומדינות האזור ומטעמים מדיניים נוספים") ולא ביטחונית, מעבר לניצול ציני של ועדת השרים, שבדרך קבע מתכנסת לדיונים בנושאי ביטחון מן המעלה הראשונה (כגון מבצע חשאי, דיון בסיכול ממוקד או פתיחה במלחמה), וזאת לצורך מהלך מדיני מרחיק לכת הפוגע בזכויות היסוד של העותרים, אין כל סיבה כי מקורה של הסמכות יהיה בצו של המפקד הצבאי, אלא בחקיקה ראשית של הכנסת או לפחות בהחלטת ממשלה, לאחר שדנו בכל המשמעויות הנובעות מכך.
16. מאחר וכפי הנטען הצו פוגע בחוק יסוד חופש העיסוק, לא די בהחלטת ממשלה או בחקיקה ראשית "רגילה" אלא יש צורך כי החקיקה הראשית תהיה במסגרת חוק חורג לפי סעיף 8 לחוק יסוד חופש העיסוק במסגרת הוראה מפורשת כי הפגיעה היא "על אף האמור" בחוק-יסוד חופש העיסוק. (ראה פס"ד מיטראל הנ"ל)
17. פגיעה בזכויות האדם מחייבת, כתנאי הכרחי, שפגיעה זו תעוגן בדין ספציפי המסמיך אותה וכי ממשלה אינה יכולה לקבל החלטה הפוגעת בזכויות אדם ללא חקיקה מתאימה. כך בדברי כבוד הנשיא אהרון ברק בסעיף 17 לבג"ץ חוף עזה (בג"צ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, נט(2), 481, להלן: "פרשת חוף עזה") :
" שלישית, הסמכות השיורית אינה יכולה להוות מקור להסמכה לפגיעה בחירותו של הפרט. עקרון יסוד במשטר דמוקרטי המבוסס על שלטון חוק מהותי וזכויות אדם הינו כי "לפרט מותר כל דבר שלא נאסר עליו כדין. לשלטון אסור כל דבר שלא הותר לו כדין" (דברי בבג"ץ 164/97 קונטראם בע"מ נ' אגף המכס והמע"מ, פ"ד נב(1) 289, 344). יהא זה שינוי בתפיסות היסוד הדמוקרטיות שלנו, אם ניתן יהא לראות בסמכות השיורית הסמכה לפגיעה בזכויות האדם. על פי תפיסותינו הבסיסיות, פגיעה בזכויות האדם מחייבת, כתנאי הכרחי, שפגיעה זו תעוגן בדין ספציפי המסמיך אותה. הסמכות השיורית הכללית אינה מספיקה לשם כך. סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה "מעניק לממשלה רק סמכויות ממשל כלליות שאין בהן כדי לפגוע באופן ישיר בזכויות האדם" (זמיר, שם, עמ' 337). בדומה צויין כי "אין להעלות על הדעת, כי סמכויות טבועות אלה תוכלנה לפגוע במערכת הזכויות של הפרט" (שם, עמ' 784). גישה זו עוברת כחוט השני בפסיקתו של בית המשפט העליון (ראו מ' כהן, שם, עמ' 207). כבר בפרשת מיטרני ציין הנשיא שמגר כי:
             "כאשר מדובר על נושאים, שעניינם הגבלתן של חירויות היסוד, אין מחוקק המשנה מוסמך לפעול, לדעתי, בתחום האוויר, אלא אם הוקנתה לו על ידי המחוקק הראשי סמכות ברורה, גלויה ומפורשת לטפל בסוגיה האמורה בדרך ההגבלה או האיסור" (בג"צ 337/81 מיטרני נ' שר התחבורה, פ"ד לז(3) 337, 359).
             הסמכות השיורית של הממשלה אינה "סמכות ברורה, גלויה ומפורשת לטפל בסוגיה האמורה בדרך ההגבלה או האיסור" (ראו פסק דינה של השופטת ד' דורנר בפרשת עיריית קרית-גת, עמ' 847). השופטת דורנר ציינה כי על פי הוראותיו של סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה עצמו – הקובע כי הסמכות השיורית כפופה "לכל דין" – נובעת המסקנה כי הסמכות השיורית כפופה לדיני זכויות האדם. זאת, משום שהלכות בתי המשפט בנושא זכויות הפרט בישראל, יש לראותן כ"דין" לעניין סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה. אכן, בין אם מכוח פרשנותו ה"פנימית" של סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה ובין על פי פרשנותו ה"חיצונית" – בין לעניין זכויות האדם ההלכתיות ובין לעניין זכויות האדם המעוגנות בחוק-יסוד או בחוק "רגיל" – הממשלה אינה מוסמכת מכוח סמכותה השיורית לפגוע בזכויות אדם. כותב הנשיא שמגר:
             "... יש פעולות שאינן בתחומה ובכוחה של הממשלה, מאחר שהפעלתן ללא הסמכה חוקית נוגדת תפיסות יסוד נורמאטיביות הנובעות מאופי המשטר שלנו. כך הדבר לגבי זכויות יסוד שהן חלק מן המשפט הפוזיטיבי שלנו, בין שהוכללו בחוק יסוד ובין שטרם נעשה כן. כך, לא תהיה, לדוגמה, בידי הממשלה סמכות לסגור עיתון על יסוד החלטת ביצוע מינהלית, אם לא תהיה הוראת חוק מפורשת המסדירה נושא כגון דא, ואף אם טרם הוחק חוק יסוד המגדיר את חופש הדיבור; מעשה כאמור ינגוד תפיסות היסוד שלנו בדבר חירויות האדם הטבועות במשטרנו, ואשר ניתן להגבילן רק בחוק חרות... משמע, זכות היסוד של חופש הדיבור, שהיא חלק מן המשפט הפוזיטיבי שלנו, יוצרת סייג הכובל את ידיה של הרשות המבצעת ואינו מתיר לה לחרוג, ללא הסמכה שבדין, מן האיסור לפגוע בחירות המוקנית על פיו" (פרשת פדרמן, עמ' 652).
            וברוח דומה ציינתי בפרשה אחרת, תוך הפניה לסעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה:
            "... אין להסיק מהוראה זו סמכות לחקירה במובן שבו אנו עוסקים בעתירות אלה. סמכות החקירה פוגעת בחירותו של הפרט. סמכותה ה'שיורית' של הממשלה אינה מקור לסמכות הפוגעת בחירותו של הפרט. הסמכות ה'שיורית' של הממשלה מעניקה לה כוח לפעול במקום שקיים 'חלל מינהלי'... 'חלל מינהלי' כזה אינו קיים בעניין שלפנינו, שכן הוא 'מולא' בעיקרון הכללי בדבר חירות הפרט. פגיעה בחירות זו מצריכה הוראה מיוחדת" (בג"צ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817, 832).
(2) "הולם את ערכיה של מדינת ישראל"
18. מן המפורסמות וכנפסק בשורה ארוכה של פסקי דין, כי ערכיה של מדינת ישראל הם ערכיה כמדינה יהודית דמוקרטית. כאמור לעיל במבוא לעתירה זו, הצו ודרך קבלתו הנם רחוקים מלהיקרא "דמוקרטיים".
19. די אם נזכיר שוב את דרך קבלת הצו - כינוס דחוף של ועדת השרים בלא שהנושא היה על סדר היום, ללא קיום דיון מסודר בהשלכות הצו במסגרת וועדות משנה של הכנסת או הממשלה, כולל השלכותיו התקציביות, קבלת ההחלטה בחטף ובמחשכים - מלמדת על כך שהצו לא התקבל באופן דמוקרטי.
20. במדינת ישראל הריבון הוא העם. העם בוחר את הכנסת. היא "בית הנבחרים של המדינה" (סעיף 1 לחוק-יסוד: הכנסת); היא "בית המחוקקים" (סעיף 1 לחוק המעבר, התש"ט-1949). הכנסת מביעה את רצונה באמצעות חוקי-יסוד וחוקים "רגילים". אלה קובעים את ההכרעות המהותיות באשר למדיניותה של המדינה ובאשר לצרכיה של החברה (ראו בג"ץ 3267/97, רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481, 508). הנה כי כן, הדמוקרטיה הישראלית היא דמוקרטיה ייצוגית. העם מדבר באמצעות נבחריו, והנבחרים מדברים באמצעות חקיקתם. חוק של הכנסת הוא ביטוי להיבט זה של הדמוקרטיה הישראלית.
21. בחירה בנסיבות העניין בחקיקת הצו באמצעות ועדת שרים דווקא, באופן כה דורסני, ולא באמצעות החלטה ממשלה או כנסת, יש בו משום פגיעה בערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית וכדי לפגום בחוקתיות החוק שנתקבל.
22. הקפאת הבנייה ברחבי יהודה והשומרון החלה על יהודים בלבד (או כל בעלי זהות אתנית אחרת), יוצרת מצב המעורר קונוטציות היסטוריות שודאי אינן תואמות לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית.
(3) "שנועד לתכלית ראויה"
23. האם הצו נועד לתכלית ראויה? לשם כך נידרש לתכליתו המוצהרת כאמור בהחלטת ועדת השרים. על פי הצו תכליתו של הצו היא "חידוש המו"מ המדיני בין ישראל לרשות הפלסטינית ומדינות האזור ומטעמים מדיניים נוספים".
24. ועדת השרים לא פירטה את "הטעמים המדיניים הנוספים" העומדים ביסוד ההחלטה ואף לא נתנה כל רמז להם.
25. העותרים יעמדו על כך שעל המדינה לפרט בצו מהם הטעמים המדיניים הנוספים שבגינם הוצא הצו בגינו נפגעו בזכויות היסוד שלהם. מהי אותה תועלת "מדינית" סמויה השווה את העלות שהעותרים משלמים מכיסם?!
26. מכל מקום, על פניו, אין חולק כי תכלית הצו היא מדינית גרידא ולא ביטחונית. זאת בניגוד, לדוגמא, לתוכנית ההתנתקות בה הצהירה המדינה על יתרונות מדיניים וביטחוניים בביצועה.
27. העותרים יטענו כי הפסקת הבנייה, לא זו בלבד שנעשית באופן חד צדדי על ידי מדינת ישראל, אלא שאף ה"פרטנר" למו"מ – הרשות הפלסטינית – מודיעה בריש גלי כי לא תסתפק בהקפאה ולא תחזור לשולחן המו"מ עד להקפאה נוספת בבנייה בירושלים.
28. אם אכן התכליות הן מדיניות בלבד, מדוע לא הובאה ההצעה לדיון מסודר, מדוע מבקשים המשיבים לפגוע בזכויות במחטף שכזה?
29. אמנם מוסמך ראש הממשלה לשקול שיקולים מדיניים ובמסגרתם להעריך כי ההקפאה תחזיר את הצדדים לשולחן המו"מ, אך מדוע אצה לו הדרך לבצע את המהלך באופן שכזה? האם השלום והמשא ומתן לקראתו מתדפק בדלת ולא יוכל להמתין זמן מסוים שיאפשר התארגנות הנפגעים מהצו ויצירת מנגנונים מסודרים של המדינה לטיפול בנזק האדיר שייגרם ממנו?!
30. אמנם, כאמור בהחלטת ועדת השרים, וכפי שמצהיר ראש הממשלה בתקשורת, ההקפאה היא "זמנית" למשך 10 חודשים בלבד, אך שגור במחוזותינו הפתגם כי: "אין יותר קבוע מהזמני".
31. וכי מי יתקע לכף ידם של הנפגעים-העותרים, כי לאחר 10 חודשים תחזור הבנייה למתכונתה, בפרט אם יחול "שיפור" במצב המו"מ עם הפלסטיניים או יחול שינוי ב"טעמים המדיניים הנוספים"?! כיצד ידעו העותרים, האם עליהם כעת לבטל את ההסכמים עם הקבלנים או להשהותם? האם להיטלטל עם ילדיהם ולשכור דירה חלופית לתקופה קצרה או ארוכה?
32. יתירה מכך, טרם יבשה הדיו על גבי הצו וכבר ביום 1.12.2009 ביקש ראש הממשלה להבהיר בנאומו בכנס "כלכליסט", כי בהחלטת ועדת השרים "לא התכוונו לעצור את המשך החיים הסדירים ביו"ש, ולכן ההחלטה הזו אינה חלה על 2,500 יחידות דיור שכבר נמצאו בבנייה, והיא גם אינה חלה על 492 יחידות דיור נוספות שאישרנו את בנייתן לאחרונה". דברי ראש הממשלה בכנס כלכליסט מצורפים לעתירה כנספח ה'.
33. למרות דברי רוה"מ, הצו שהוצא על ידי המפקד הצבאי אוסר כל מתן החלטות ליתן היתר בנייה במרחבי התכנון, החלטה זו מונעת מרשויות התכנון לדון בהענקת היתרי בנייה באופן גורף, כולל את אותן יחידות דיור שלא היה לכאורה בכוונת וועדת השרים להכניס בגדר הצו.
34. מדברי שרים שהשתתפו בישיבת ועדת השרים אשר התפרסמו בכלי התקשורת במהלך סוף השבוע האחרון, משתמע "כי מדיניות ההקפאה שמיושמת אינה זאת שעליה הוחלט בקבינט. זו מדיניות גורפת יותר, אכזרית יותר, בלתי אנושית ממש" (דברי השר משה (בוגי) יעלון כפי שהתפרסמו בעיתון "מקור ראשון").
35. העותרים מבקשים כי המפקד הצבאי יבוא וייתן טעם מדוע בחר דווקא באמצעי זה לביצוע הוראת וועדת השרים, ומדוע לא החריג בצורה מפורשת את אלו שקיבלו היתרי בנייה על פי דין כדוגמת העותרים.
36. ברי כי, על דרך הכלל, אין לבית המשפט הנכבד אפשרות להחליף את שיקול דעת הרשות המחוקקת והרשות המבצעת בשיקול דעתו שלו, אולם לכל הפחות, יש צורך שהרשות המחוקקת - הכנסת או לפחות הממשלה ידונו בכובד ראש טרם הוצאת צו שכזה. יתירה מכך, יש לבחון האם התכליות הגלויות והסמויות של הצו להפסקת הבנייה נועדו להגשים צורך חברתי חיוני מספיק דיו כדי להצדיק פגיעה קשה בזכויות האדם (בעיקר זכות הקניין וחופש העיסוק) של הישראלים המתגוררים בתחומי יהודה ושומרון.
(4) "במידה שאינה עולה על הנדרש"
37. על בית משפט נכבד זה לשקול האם בדרך הוצאת הצו להפסקת הבנייה יתממשו תכליותיו של הצו? האם יוגשמו יעדיו? על בית המשפט הנכבד לבחון את תנאי זה שעניינו מידתיותה של הפגיעה, באמצעות בחינת היחס שבין התכלית הראויה לבין האמצעי שנבחר בחוק להגשמתה של אותה תכלית, וזאת באמצעות שלושת מבחני המשנה שנקבעו בפסיקה.
מבחן המשנה הראשון: קשר רציונלי
38. האם מתקיים קשר רציונאלי בין התכליות המדיניות הגלויות והסמויות המונחות ביסוד הצו לבין האמצעי שנבחר על ידי הצו, הוא הקפאת הבנייה ופגיעה בזכויותיהם החוקתיות של העותרים?
39. העותרים יטענו כי נוכח החד צדדיות שבה פועלת המדינה, ותגובות הפלסטינים ליוזמה זו, בתוספת הסתרת "הטעמים המדיניים הנוספים" העומדים ביסוד הצו, מותירים בספק רב את דבר תקפותן של התכליות הנטענות על ידי המדינה, ולפיכך לא מתקיים מבחן המשנה הראשון שעניינו קשר רציונלי בין תכליות אלה, ובין הפגיעה הכרוכה באזרחים לצורך השגתן.
40. כאמור, מדובר בהערכות של מדיניות התלויות בגורמים רבים שאין שליטה עליהם ובמקרים אלו על דרך הכלל ניתן לרשות השלטונית שיקול דעת רחב וההתערבות השלטונית מוגבלת ביותר. אולם זאת רק לגבי שיקולים העומדים ביסוד החלטת כנסת או לפחות בהחלטת ממשלה. זאת, מתוך הנחה כי המחוקקים בבית המחוקקים או הממשלה דנים בכובד ראש באמצעות וועדות שונות, באמצעות מומחים מהתחומים השונים, ולאחר שתקצבו כראוי את המהלך, ומסדירים כל הדרוש לשם מניעת הפגיעה בחוקי היסוד.
41. עם כל הכבוד, לא ניתן לומר כך לגבי החלטות מדיניות במוצהר מרחיקות לכת ובעלות משמעויות כספיות ופגיעה בזכויות חוקתיות, המתקבלות באמצעות ועדת שרים כזו או אחרת.
42. עוצמת ההתערבות השיפוטית תהיה תלויה בסמכות שקיבלה את ההחלטה או הצו העומד בפני בית המשפט הנכבד:
המאטֶריה היא מאטֶריה של מדיניות ופוליטיקה; החומר העושה את הממשלה הוא חומר של מדיניות ופוליטיקה; האטמוספירה היא אטמוספירה של מדיניות ופוליטיקה... כך היא האטמוספירה המשפטית וכך הוא פיקוחו של בית המשפט. אכן, עוצמת פיקוח של בית המשפט תיגזר, בין השאר, מרוחבה ומעומקה של סמכות הרשות המוסמכת; וביחס הפוך, כמובן" (בג"צ 5261/04 עו"ד יוסי ופוקס נ' ראש ממשלת ישראל אריאל שרון, פסקה 1 לפס"ד של השופט חשין).
43. העותרים יטענו כי הצו נשוא עתירה זו, הנו הדוגמא החריגה בה בית המשפט הנכבד אינו יכול להתעלם מהפגיעה הדורסנית בחוקי היסוד ולהפעיל את סמכותו בפיקוח ושמירה על הזכויות הקנייניות.
 מבחן המשנה השני: מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה
44. האם ניתן להשיג את תכליותיו של צו הפסקת הבנייה על ידי אמצעים שפגיעתם בזכות האדם של העותרים היא קטנה יותר?
45. העותרים יטענו כי מבחן המשנה השני, המורה על בחירת האמצעי שפגיעתו בזכויות אדם היא הפחותה ביותר האפשרית, אינו מתקיים אף הוא.
46. לא התקיים כל דיון רציני בועדת השרים ובודאי שלא בממשלה או בכנסת, לא הובאו מומחים, לא נמצאו מקורות מימון ותקצוב להשלכות הצו; אף לא נבחנו באופן רציני אפשרויות הפוגעות פחות בזכויות האדם.
47. אף אם ייטען מטעם המשיבים, כי ראש הממשלה או ועדה סודית כלשהי מטעמו בחנה את האפשרויות השונות לקידום מו"מ עם הפלסטינים ולהגשמת ה"טעמים המדיניים הנוספים" והחליטה כי הצו נשוא העתירה היא האמצעי שפגיעתו פחותה לצורך קידום תכלית זו, יש לדחות טענה זו בשתי ידיים. שכן, אין אנו חיים במדינה נשיאותית או להבדיל דיקטטורית, בה למנהיג/נשיא/ראש ממשלה היכולת לכוף את החלטותיו על מדינתו, אלא במדינה בה ישנם רשות מחוקקת ורשות מבצעת שלהם הכלים המתאימים לדון בחלופות האפשריות, לאחר התייעצות עם מומחים, ולבחור את האמצעים הפוגעניים פחות בזכויות האדם.
48. למיטב ידיעת העותרים, לאור העובדה שהצו הנו חד צדדי, הרי שדיון משמעותי יותר טרם הוצאתו היה מביא למסקנה הגיונית כי על מנת למנוע פגיעה אנושה בזכויות הקנייניות ובחופש העיסוק של הנפגעים, יש לאפשר תקופת התארגנות מינימאלית, יש ליתן זכות שימוע המוקנית בדין, יש להחילה על מבנים שטרם קיבלו היתר בנייה, ועוד כהנה וכהנה אפשרויות, שמחד - היו מגשימות את המטרות המדיניות שביסוד הצו; ומאידך - היו פחות פוגעניות.
49. אולם, אצה לראש הממשלה הדרך ובהתעלמות הפגנתית מהרשות המחוקקת ומהממשלה, העביר החלטה מדינית כה גורלית ומשמעותית באמצעות ועדת שרים.
50. יתר על כן, בפסקי דין רבים ובראשם בג"ץ חוף עזה נקבע כי הפיצוי הקבוע בחוק משפיע על המידתיות של הפגיעה. "פיצויים כאלה יש בהם כדי לשרת את התכלית של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, קרי, צמצום הפגיעה בזכות הקניין כדי שלא תעבור על המידה הראויה" (השופט י' זמיר בע"א 1188/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' ברעלי, פ"ד מט(1) 463, 482 (להלן – פרשת ברעלי); ראו גם דנג"ץ 4466/94 נוסייבה נ' שר האוצר, פ"ד מט(4) 68, 85 (להלן – פרשת נוסייבה); ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קרית אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4) 629, 642 (להלן – פרשת הולצמן)).
51. אולם, בצו נשוא עתירה זו, לא נקבע כל פיצוי אלא אך הפנייה ל"ועדת תובענות". וועדה זו נעדרת קריטריונים לפיצוי, לא ניתן לה מקור תקציבי והיא אף אינה מוסמכת לדון בנזקים עקיפים.
52. אי מתן הפיצוי כראוי, מעקר את חוקיותו של הצו.
מבחן המשנה השלישי: מידתיות "במובן הצר"
53. מעל לכל זאת יטענו העותרים, כי הופר מבחן המשנה השלישי בדרישת המידתיות. זאת, מפני שבנסיבות העניין, אין בכוחן של התכליות המדיניות הגלויות והנסתרות, אפילו היה בהן ממש, להצדיק את הפגיעה הקשה במכלול זכויות היסוד, אשר תיגרמנה לעותרים ולאלפי משפחות על לא עוול בכפן.
54. לטענת העותרים לא מתקיים האיזון הראוי בין הגשמת מטרת החוק לבין האמצעי בו הוא נוקט. הנזק הנגרם לעותרים הוא כה כבד עד שאין כל יחס ראוי בין נזק זה לבין הגשמתן של התכליות המונחות ביסוד הצו.
55. בחינת היחס בין היקף הפגיעה בזכות העותר המחזיק בהיתר בנייה כדין לבין מימוש מטרות הצו, בהתחשב מחד גיסא - בסיכויי התממשותן של מטרות הצו; ומאידך גיסא - בהתחשב בכך שלא ניתן זמן להתארגנות ולא נקבע מנגנון ראוי למתן פיצוי, מביא למסקנה כי היחס אינו מידתי.
56. כך לשם הדוגמא, העותר 2 שפונה מגוש קטיף ובסך הכל ביקש לבנות את ביתו על פי היתר בנייה שניתן לו כדין, ייאלץ לשאת בכל הנזקים הישירים והעקיפים כתוצאה מהקפאת הבנייה – הוא ייאלץ לשלם דמי שכירות ומשכנתא, נפגעה מקור פרנסתו עקב הפחתת המשרה בעבודתו הקודמת, הוא נשא בתשלומי מקדמה לקבלן משנה וספקים. הוא ייאלץ אף להמשיך להתגורר לתקופה בלתי ידועה בקרוואן קטן עם אשתו ושלושת ילדיו. לו היה מקבל על כך התראה סבירה כלשהי מהמשיבים, לפחות היו נחסכים ממנו הוצאות רבות ולא היתה נפגעת פרנסתו.
57. העותרים 3 ו-4 אשר הסתמכו על היתר בנייה כדין שניתן להם זה מכבר, ייוותרו החל מחודש אוגוסט 2009 ללא קורת גג ! שכן חוזי השכירות שלהם מסתיימים ללא יכולת להאריכם. העותרים היו אמורים לעבור לביתם החדש שבנייתו הייתה צריכה להתחיל בימים אלו ממש.
58. העותר 5 שהתקשר בהסכם עוד בתחילת חודש נובמבר, כאשר הצו לא היה באופק, שכר פועלי בניין, רכש חומרי בנייה, ביצע מדידות באמצעות מודד, התקשר עם מבצעי קידוחים וחברת בטון לביצוע עבודות היסודות, נאלץ להפסיק את עבודת הבנייה, לפטר את פועליו ולהוריד את השקעתו הרבה לטמיון. לא זו בלבד, אלא שעל פי ההסכם שחתם עם בעלי היתר הבניה, באפשרותו אף לתבוע את בעל המגרש בגין הנזק שנגרם לו כתוצאה מהפרת ההסכם!
59. בפרשת בג"ץ חוף עזה בקשר לפינוי יישובי גוש קטיף, לא התערב בית המשפט בשאלת סיכויי התממשות מטרות חוק ההתנתקות, שכן ההכרעה נפלה ברשות המחוקקת או המבצעת (הממשלה) ששקלה את שיקוליה המדיניים והביטחוניים. מה שאין כן בענייננו בו התקבלה החלטה במחטף במסגרת ועדת שרים.

===ב. "הקפאת" היתרי הבנייה למפרע עומדת בסתירה לחוקי היסוד===
60. העותרים יטענו כי בשלילת אפשרות הבנייה על פי הצו, שללה המדינה למעשה מהם את היתרי הבנייה שניתנו להם כדין זמן רב קודם לכם על ידי הגופים המוסמכים – הועדות המקומיות לתכנון ובניה, ולפיכך מדובר בשלילת זכויות חוקיות למפרע שלא כדין.
61. העותרים הוציאו הון רב בשכירת אדריכלים ויועצים לשם הגשת בקשתם להיתר בנייה. העותרים הסתמכו על היתרי בנייה אלו, ומכוחם התקשרו עם קבלנים, רכשו חומרי בנייה, שילמו למודד שימדוד את המגרש. העותרים הסתמכו על היתרי הבנייה והתכוונו להתחיל לבנות לאלתר את ביתם והתחייבו כלפי משכיריהם בדירה הזמנית בה הם גרים על סיום תקופת השכירות, וכעת ייוותרו ללא קורת גג!
62. חזקה מן הדין ומן ההלכה, כי פניו של חוק פני-עתיד הם - פני-עתיד ולא פני-עבר. חוק נועד להסדיר יחסי בני-אדם ביניהם לבין עצמם, ומכאן שעל-פי טיבו וטיבעו צופה הוא פני-עתיד. ראו בגץ 9098/01 ילנה גניס נ' משרד הבינוי והשיכון (להלן: "פרשת גניס") והפסיקה הרבה שצוטטה שם; סעיף 10(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948; סעיף 17 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש]; סעיף 22 לחוק הפרשנות, תשמ"א-1982; ע"א 238/53 בוסליק נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ח 4, 16, 38; עע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו (2) 765; ע"פ 4912/91 תלמי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח (1) 581, 619 ואילך; בג"ץ 5290/97 עזרא - תנועת הנוער החרדי לאומי בא"י נ' השר לענייני דתות, פ"ד נא (5) 410, 424; א' ברק, פרשנות במשפט (כרך שני, פרשנות החקיקה, 1993) 609 ואילך.
63. חזקה זו מקורה, בין השאר, בהכרה כי החלתו של חוק למפרע עלולה לגרום לאי-צדק, פוגעת היא בזכויות מוקנות, בביטחון ובוודאות ביחסי בני-אדם ביניהם-לבין-עצמם, ופוגמת היא בציפיות ראויות.
64. על-פי הנטען, אפוא, נטלו העותרים על עצמם התחייבויות ממון ושינו מצבם על סמך מצב חוקי שנוהג בדרך השגרה במדינת ישראל ובאזור – הוצאת היתרי בנייה על ידי הועדות המקומיות לתכנון ובנייה. יתירה מכך המינהל עצמו חתום על בקשתם להיתר בנייה.
65. לא ניתן להתעלם מכל-וכל מן ההיבט המוסרי והחברתי הכרוך בהפרת ההתחייבות שנטלה המדינה על עצמה, דהיינו: הפרת ההתחייבות שניתנה במסגרת היתרי הבנייה כדין. אם כך תנַהֵג המדינה דרכֶיהָ, מה יאמר היחיד ומה יאמר הכלל?
66. יפה לעניין זה האמור בפרשת גניס הנ"ל (פסקה 22):
"אם פרנסי המדינה - אלה היושבים בבית-המחוקקים - כך יתכחשו להבטחות שהבטיחו ולהתחייבויות שנטלו על עצמם, מה יעשו ומה יאמרו בני-הקהילה? אכן, נתקשה לקבל שהמחוקק כך יסוב על עקביו, כך יתכחש להתחייבותו כלפי היחיד, כך יזנח באמצע הדרך מי שהלך בעקבותיו. מדינה ראוי לה כי תנַהג עצמה בדרך הישר, כי תקיים התחייבויות שנטלה על עצמה, וחזקה על מדינה כי כך נוהגת היא. עיקרי-מהות אלה מתרגמים עצמם לשפת הפרשנות, וכמסקנה נדרשת מכאן נדע כי התחולה מלמפרע של הוראת סעיף 20 לחוק ההסדרים לא יועדה מעיקרה - כמעט אמרנו: אין בכוחה - לחול על מי שהסתמך על הבטחת המחוקק ושינה מצבו בעליל. וכפי שכתבה השופטת שטרסברג-כהן בבג"ץ 1149/95 ארקו תעשיות חשמל בע"מ נ' ראש עיריית ראשון לציון, פ"ד נד (5) 547, 574, לעניין שיקול ההסתמכות כשיקול הקובע בפסילת חקיקה רטרואקטיווית:
שיקול חשוב הוא קיום פגיעה בעצם ההסתמכות על החקיקה הקיימת ובמידת ההסתמכות עליה. לא הרי חקיקה רטרואקטיבית הפוגעת בהסתמכות כהרי חקיקה רטרואקטיבית שאיננה פוגעת בה כלל או בצורה משמעותית.
67. העותרים שלפנינו טוענים, כל-אחד מהם לעצמו, כי הסתמכו על המצב החוקי שהיה טרם הוצאת הצו והיתרי הבנייה שניתנו כדין על ידי הועדות המקומיות לתכנון ובניה (והחתומות על ידי המינהל!), ביצעו התקשרויות תוך הסתמכותם על כך. העותרים השקיעו זמן רב בתכנון ביתם ובהוצאת היתר הבנייה. לפיכך בהיותנו ערים לעקרונות היסוד ששיטת המשפט בישראל מושתתת עליהם, נאמר, כי אף אם יוותר הצו על כנו, הרי שיש להחיל את תחולתו אך לגבי עותרים שטרם הגישו בקשות להיתר בנייה לועדות המקומיות לתכנון ובנייה.
68. השופט ברק (כתוארו אז) היטיב להביע רעיונות אלה בפרשת ארביב, בהנחותו אותנו כך (שם, 777-776):
החזקה (הפרזומפציה) הינה, כי חוק אינו פועל למפרע. ... תפיסת היסוד הינה, כי "החלת חוק חדש על עיסקה שתמה ונשלמה לפני צאת החוק, והנוגעים בדבר עשו והשלימו אותה בסומכם על הדין שהיה נוהג אותה שעה, עלולה לגרום עוול ואי-צדק" ... חקיקה רטרואקטיבית או רטרוספקטיבית נוגדת "מושגים מקובלים של צדק" ... והחזקה נגד חקיקה זו דרושה למען עשיית צדק. עקרון שלטון החוק דורש ודאות ובטחון ביחסים הבינאישיים. חקיקה למפרע פוגמת בשני אלה. ... היא אינה מאפשרת תכנון מראש של ההתנהגות, ולפיכך פוגעת גם ביציבות של המשפט ...
69. וכך אף כותב השופט חשין בפרשת גניס הנ"ל (פסקה 19):
"כחוט השני עובר אינטרס ההסתמכות במשפט הישראלי. חלקים ניכרים של המשפט הפרטי מבוססים עליו (ראו א' ברק, חוק השליחות 180 (כרך א', 1996); ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים 151 (כרך א', תשנ"א)); ג' שלו, דיני חוזים 161 (מהדורה שניה, תשנ"ה); ד' ברק-ארז, "הגנת ההסתמכות במשפט המינהלי", משפטים כז 17, 22 (תשנ"ו)). כך היה הדין בעבר עת נהג עקרון המניעות, המבוסס על עקרון ההסתמכות. כך הדבר כיום, שעה שניתן לראות בהגשמת אינטרס ההסתמכות חלק מעקרון תום הלב. מהמשפט הפרטי הועבר אינטרס ההסתמכות למשפט הציבורי (ראו:S. Schonberg, Legitimate Expectations in Administrative Law (2000)). אכן, הרשות הציבורית היא נאמן הציבור. מנאמנותה של הרשות הציבורית נגזרת חובתה לפעול בהגינות, ביושר, בסבירות ובמידתיות. מאלה נלמדת חובה להתחשב באינטרס ההסתמכות של הפרט. על בסיס זה נבנו דיני ההבטחה המינהלית, דיני המכרזים, דיני הסופיות המינהליים, דיני ההנחיות המינהליות ודיני הבטלות היחסית (ראו ברק-ארז, שם). הם הבסיס לצורך להבטיח בחקיקה (בין חקיקה ראשית ובין חקיקת משנה) הוראות מעבר כדי להגן על האינטרסים של מי שסמכו על הדין הקודם. בוודאי כך כאשר האדם מסתמך על זכות שהוענקה לו (אם בחקיקה ראשית, אם בחקיקת משנה, ואם בפעולת מינהל אחרת), וזו נשללת ממנו לא רק מעתה ואילך (ובלא הוראת מעבר כלשהי) אלא אף למפרע. הפגיעה באינטרס ההסתמכות מגיעה במצב דברים זה לשיאה. ביסוד ההגנה על אינטרס ההסתמכות מונחים שיקולים מוסריים ותועלתניים כאחד. כמובן, כוחו של אינטרס ההסתמכות אינו מוחלט. אין הוא שיקול יחיד. יש לאזן בינו לבין אינטרסים אחרים, הפועלים לכיוונים אחרים. עם זאת, לעולם יש להתחשב בו ולתת לו את משקלו היחסי הראוי (ראו א' ברק, פרשנות במשפט 470 (כרך שני, 1993)). "

===ג. בטלות הצו בשל אי פרסומו כדין===
70. העותרים יטענו כי הצו הנו בעל תוקף לגיסלטיבי (בן פועל תחיקתי) ומשום כך אינו בתוקף הואיל ולא פורסם ברשומות. בעניין זה נאמר בבג"צ 220/51 - ג'מאל מחמוד אסלאן ו-30 אח' נ' המושל הצבאי של הגליל, נצרת, פ"ד ה(2), 1480, שבה נעשה שימוש בתקנות ההגנה בשנותיה הראשונות של המדינה לגירוש תושבי הכפר רבסיה, וכך נאמר שם לגבי חוסר התוקף של הצווים שלא פורסמו, דברים היפים לענייננו בעמ' 1485-1486:
"תקנה 125 הנ"ל, כשהיא לעצמה, אינה מטילה כל חובה או איסור על האזרחים. היא רק נותנת את המסגרת החוקית, את הבסיס המייפה את כוחו של המפקד הצבאי להורות על ידי צו ששטח מסויים יהא שטח סגור לצרכי תקנות ההגנה הנ"ל. כל עוד לא ישתמש המפקד הצבאי בכוח הניתן לו בתקנה 125 הנ"ל, תישאר עוד התקנה מתה, בחינת גוף בלי נשמה. כל עוד שהוא לא יצווה, ששטח מסויים יהא שטח סגור, לא תשפיע איפוא התקנה הנ"ל על המצב החוקי הקיים בשטח הנ"ל לגבי כל תושבי המדינה. ומאידך גיסא, צו של המפקד הצבאי, בו הוא יצווה כנ"ל, יגרור אחריו את תחולת ההוראות הכלולות בתקנה 125, כלומר, לפיו יהא אסור לכל אדם להיכנס לשטח כנ"ל או לצאת ממנו כל עוד הצו בתוקף, אם לא קיבל רשיון מיוחד לכך מטעם המפקד הצבאי והוא יעבור עבירה ויהיה עלול להיענש. המחוקק שהתקין את תקנות ההגנה הנ"ל יכול היה בעצמו לצוות בתקנה 125, כי הכפרים הנזכרים בצו הנ"ל של המפקד הצבאי מיום 2.8.51 יהיו שטח סגור עם כל התוצאות החוקיות הנובעות מהתקנה 125 הנ"ל, אלא הוא מצא לנכון להעביר (DELEGATE TO) למפקד הצבאי את כוח החקיקה שניתן לו בדבר המלך במועצה שלפיו נעשו תקנות ההגנה הנ"ל. הוא העביר, איפוא, למפקד הצבאי לצרכי הוראות התקנה 125 את הכוח למלא את המסגרת התחיקתית הכלולה בתקנה 125 על ידי פעולה שבתוצאותיה יהא אסור לכל אדם להיכנס ולצאת מהשטח שלגביו יצווה המפקד הצבאי בהתאם לתקנה 125 כנ"ל. כל עוד שאין צו כנ"ל, לא חל כל איסור על שום אדם לצאת ולבוא בשטח כנ"ל, אלא גם בו שורר הכלל הגדול של החוק, כי כל אדם חפשי בתנועותיו בתוך תחום המדינה עד כמה שאין החוק מגביל את חירותו זו או האוסר עליו להימצא במקום מסויים במדינה (ראה בג"צ 95/49 - נאיף סלים אל כורי נגד רמטכ"ל, צה"ל, ואח' "פסקים", כרך ב', תש"י-1949/50, עע' 520 ,517.). אולם כלל ידוע הוא, כי החוק הקיים לא ישתנה אלא ע"י מעשה שיש לו הכוח לשנותו, דהיינו ע"י חוק הבא אחריו. ולפיכך יהא רק בפעולה חוקתית הכוח להגביל את זכותו הנ"ל של כל אדם לתנועה חפשית בתחום המדינה. כל צו המיועד לציבור והמכוון להתערב בחירותו הנ"ל של כל אדם ללכת ולהימצא בכל מקום במדינה שלבו חפץ אעפ"י שלא קיים חוק האוסר או המגביל כשלעצמו את חירותו הזאת, מן הנמנע שיהא תוקף לצו כנ"ל, אלא אם הוא בבחינת חוק...
לפי הכללים שהזכרנו לעיל, יש, איפוא, לראות בצו הנ"ל של המפקד הצבאי תקנה בעלת אופי לגיסלטיבי ולפי הוראות הסעיף 10(א) ו-(ג) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, אין לו תוקף כל עוד שלא פורסם ב"רשומות", דבר שלא נעשה כלל.
אנחנו רואים צורך להדגיש, כי אין להביט על הנקודה הזאת כאילו היתה טכנית, נהפוך הדבר: אנחנו דנים על נושא שהוא אחד מיסודות החיים הקונסטיטוציוניים, על חופש האדם לצאת ולבוא בתחום המדינה כאוות נפשו. התערבות בשטח הזה, המיועדת להיות בת תוקף לגבי הציבור כולו יש בה משום ערעור עמודי התווך של מדינה דמוקראטית. לכן יש להקפיד הקפדה כפולה ומכופלת על כך, שלא ייעשה מעשה התערבות כנ"ל אלא ע"י מעשה חקיקה, ויש לשמור שמירה מעולה על קיום אחד מכלליה הגדולים של כל חקיקה, אשר מצא את ביטויו בסעיף 10 של פקודת סדרי השלטון והמשפט, דהיינו, כי אין לך חוק אלא אם הוא הובא לידיעת הרבים בדרך שהחוק קבע בעצמו, כי אם לא כן יווצר מצב של אנדרלמוסיה שאיש לא יוכל לדעת מה מותר ומה אסור, ולפיכך אי-אפשר יהא לדרוש ממנו שיהא שומר חוק ושלא יעשה מעשה בלתי חוקי.
על כן לא היה ואין לצו הנ"ל של המפקד הצבאי כל תוקף חוקי. למשיב לא היתה כל סמכות לגרש את המבקשים מהכפר רבסיה ואין לו סמכות למנוע אותם מלהיכנס אליו, לצאת ממנו ולהימצא ולגור שם.
71. בית המשפט הנכבד מופנה אף לפסק דינו של כב' השופט חשין (כתוארו אז) ברע"פ 1127/93 מדינת ישראל נ' יוסי קליין ו-3 אח', פ"ד מח(3), 485 אשר מפנה לפסק דין אסלן האמור לעיל וחוזר על כך שלגבי תקנות/צווים בנות פועל תחיקתי יש צורך שיפורסמו ברשומות על מנת שייכנסו לתוקף.

ד. בטלות הצו בשל אי מתן זכות טיעון
72. העותרים יטענו, כי החלטת ועדת השרים והצו שיצא מכוחה, נתקבלה מבלי שנעשתה פנייה מוקדמת לישובים השונים ומבלי שהודיעה להם על כוונתה לקבל את ההחלטה. אין צריך לומר שהממשלה לא העניקה לישובים השונים, לא לתושביהם בכלל ולא לנציגיהם בפרט שום זכות שימוע. שום זכות טיעון. לפיכך דין הצו להתבטל.
73. למשיבים לעתירה זו עמדו כל משרדי הממשלה, מומחים ויועצים מהשורה הראשונה על מנת לדון בצו ולקבוע את כלליו.
74. לאדם הקטן, שעליו חל הצו, אין ולו מעט מזעיר מכך. הוא יצטרך להתמודד לבדו.
ההתמודדות בינו הצו היא התמודדות של דוד מול גלית. לכל היותר יוכל לשכור שירותי עורך-דין ויועצים מסוימים, שיעזרו לו בתביעות שהוא עלול להיתבע עקב הוצאת הצו.
75. אבל לאותו אדם קטן ועמוס בעיות לעייפה ובעל היתר הבנייה כדין, לא הקציבה הממשלה ולו יום אחד להתארגנות!. בניגוד למשרדי הממשלה שיכלו, לו רצו, להקדיש צוותים מיוחדים לנושא, ועל כן יכלו להתפנות אך ורק לנושא זה – העותרים יצטרכו להמשיך ולעבוד לפרנסתם ויחד עם זאת להתמודד עם צו דרקוני בלתי צפוי הגורם להם תוך מספר חודשים להיות מחוסרי בית או מחוסרי עבודה, ללא כל הצדקה, וללא כל פיצוי.
76. המשיבים, הפועלים כרשויות מינהליות הוסמכו בחוק להפעיל שיקול דעת, אולם הם אף לא ניסו להפעיל שיקול דעת זה. הם לא ניסו לקיים דיון מסודר בועדות, וכלל לא שמעו את הנפגעים.
77. העותרים יטענו כי על פי הכללים שנקבעו בבית משפט נכבד זה בהחלטות מנהליות, הרי שהחלטת ועדת השרים על הפסקת בנייה לבעלי היתר בנייה שניתן כדין (!) ופגיעה אנושה בזכויות היסוד כאמור לעיל, היא לכל הפחות, וודאי הרבה יותר, מצו הריסה או צו פינוי למבנה בלתי חוקי שלגביו נקבע כי לעולם תינתן זכות שימוע.
78. העותרים עומדים על זכותם, היחידנית והכוללנית - של כל יישוב מהיישובים שלגביהם חל הצו, לקבל את זכות השימוע בפני ממשלת ישראל או מי מטעמה, קודם שיוצא צו, ולכל הפחות כפי שתושב מאחז שהוגדר כ"בלתי חוקי", קיבל את הזכות להישמע בפני מוציא הצו, דהיינו אלוף הפיקוד ולהבדיל - כפי שתושבי מחנות הפליטים קיבלו את אותה זכות כאשר צה"ל ביקש להרוס כמה בתים לצורך סלילת כביש. בעניין זה יפים דבריו של פרופ' זמיר, כי "השמיעה כשלעצמה היא תכלית. לפיכך יש תועלת בשימוע אפילו נראה כי אין בשימוע כדי לשנות את החלטת הרשות" (י' זמיר, הסמכות המינהלית 810 (כרך ב', 1996)).
79. חובת השימוע הוחלה אף במקרים של גירוש מחבלים, כל שכן במקרה דנן כאשר מדובר באזרחים ישראליים שומרי חוק, בעלי היתר בנייה, שבבוקר בהיר אחד החליטו לפגוע בקניינם ובחופש העיסוק שלהם ללא התראה, וזכותם לכל הפחות להישמע בפני הרשות המנהלית שאמורה לקבל את אותה החלטה, ולמעשה זכות זו היא אבן יסוד במשפט העברי. כך בדברי כבוד המשנה לנשיא מנחם אלון בבג"צ 4112/90 - האגודה לזכויות האזרח נ' אלוף פיקוד הדרום . (פ"ד מד(4), 626 ,עמ' 637-638 ) וכדלקמן:
"הזכות לטעון, ולהישמע בבית המשפט, מקורה ויסודה במורשת ישראל מקדמת דנא, וחכמי ישראל ראוה כזכות יסוד הקדומה ביותר בתרבות אנוש. סוגיה זו גדולה ומאלפת היא, ולא כאן המקום להאריך בה. נצטט דברים - שהם בבחינת מועט המכיל את המרובה - שנאמרו על ידי ר' משה איסרליש, הרמ"א, מגדולי הפוסקים ובעל המפה (=ההגהות) שעל השלחן ערוך, וממנהיגיו של המרכז היהודי בפולין במאה השש עשרה. ואלה דבריו (שו"ת הרמ"א, סימן קח):
 "פשיטא, דאי אפשר לדון בדבר בלי שמיעת טענת הנתבע, כי התורה אמרה: 'שמוע בין אחיכם'" - הוא הפסוק שבספר דברים, א, טז: "ואצוה את שופטיכם בעת ההיא לאמר: שמוע בין אחיכם, ושפטתם צדק, בין איש לבין אחיו ובין גרו". והרמ"א ממשיך ואומר: "ואף כי זה דבר פשוט, נוכל ללמדו מדרכי השם יתברך, כי כל דרכיו משפט, ודרכיו דרכי נועם, ונתיבותיו שלום. התחיל באדם לשאול: מי הגיד לך כי עירום אתה? המן העץ... ויאמר האדם... (= בראשית, ג, יא-יב; משפטו של אדם הראשון בטרם גרושו מגן העדן - מ.א.); וכן לקין אמר לו: אי הבל אחיך? ויאמר: לא ידעתי... ויאמר: מה עשית... ( = בראשית, ד, י-יא; משפט הרצח הראשון - מ.א.); כדי לשמוע טענותיו. קל וחומר (= שכך יש לנהוג - מ.א.) להדיוט (= כאשר השופט הוא בשר ודם, הדיוט - מ.א.); וכזה דרשו רבותינו זכרונם לברכה (ראה מדרש תנחומא, פרשת נוח, פסקא יח, ותנחומא, מהדורת בובר, שם, פסקא כח - מ.א.), ממה שנאמר: ארדה נא ואראה, הכצעקתה הבאה אלי, עשו (=בראשית, יח, כא, פרשת סדום ועמורה - מ.א.) 'לימד לדיינים שלא ידונו עד שישמעו ויבינו' (= וראה רש"י, שם, ופרק יא, פסוק ה - מ.א.). ומינה (= ומזה יש להסיק - מ.א), כי אף בדבר שברור לדיין שיתחייב הנתבע, על כל פנים צריך לשמוע טענותיו תחילה".
 זאת תורת זכות הטיעון, האמורה בתורה, ושחכמים ראוה כיסוד מוסד, אף, כביכול, בבית דין של מעלה, וקל וחומר שכך צריך לנהוג בבית דין של מטה. ועד כמה מהותית וחשובה היא זכות הטיעון, שאף אם הדבר ברור ובטענות שייטענו לא יהא כדי לשנותו, צריך ותינתן לבעלי הדין זכות הטיעון בפני בית המשפט, בטרם יוציא זה את פסק דינו...".
80. ההלכה בדבר חובת השימוע כפי שהיא נוהגת היום, נקבעה כבר לפני יובל שנים בבג"צ 3/58 ברמן נ' שר הפנים, (פ"ד יב 1493) שם הסביר כבוד השופט זילברג, בצורה מאלפת כיצד חובת השימוע נובעת מן היחסים הראויים בין האזרח לבין הרשות במדינה דמוקרטית. וכך אמר (בעמ' 1511):
"קירבה זו [בין השלטון לבין האזרח] מקהה את חודה של ההתערבות, ומכפרת על רוע הגזירה הפוגעת באינטרסים של הפרט. כי 'נאמנים פצעי אוהב'. לכן, ולשם טיפוחה של הרגשת קירבה זו, חייבת המדינה הדמוקרטית לשקוד על כך, שלא תהא כל מחיצה חיצונית, ביורוקרטית, חוצצת בין השולט והנשלט. למען יידע האזרח וירגיש, כי אם נצטווה להביא קורבן משלו הרי נעשה הדבר לא מתוך 'עמדה של כוח', אלא לאחר שיקול זהיר של ה'זה-כנגד-זה' אשר בענייני הכלל והפרט. זו היא על רגל אחת כל תורת הממשל הדמוקרטי כולה - ואידך זיל גמור".
81. חובת השימוע אף זכתה להכרה כאחת מזכויות היסוד המעוגנות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. ולעניין זה יפים דבריו של פרופ' אהרון ברק, וכדלקמן: "אין לפגוע בזכותו של אדם ללא הליך נאות, פגיעה באדם בלא לשמוע אותו, פוגעת בכבודו כאדם" (שופט בחברה דמוקרטית, הוצאת אוניברסיטת חיפה, 2004 בעמ' 138).
82. זכות השימוע היא אבן יסוד בזכויות האזרח. ראה: דברי כב' הנשיא ברק בבג"ץ 6696/02 נהיל עדאל סעד עאמר נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד נו(6) 110, 114-1145:
"זכותו של אדם, כי יישמע קולו בטרם ייפגע, בגופו או ברכושו, היא זכות יסוד".
83. לעותרים היה הרבה מה לטעון אילו הייתה ניתנת להם זכות טיעון, אך דבריהם לא נשמעו ואין רוצים שיישמעו. אף לא ניתנה הזכות לבית המחוקקים – הכנסת, או לחברי הממשלה שאינם חברי ועדת השרים, להשמיע דעתם בעניין הצו. מדוע?!
84. משלא ניתנה זכות הטיעון, דין הצו להתבטל.

ה. ועדת התובענות ומתן פיצוי לנזקי העותרים
85. העותרים יטענו כי יש לעכב את יישום הצו עד לתקצוב מיוחד של הפיצויים בגין הנזקים שייגרמו להם בגין הפסקת הבנייה. העותרים יוסיפו ויטענו כי טרם יישום הצו יש להקים בפועל את ועדת התובענות הקבועה בצו, יש לקבוע קריטריונים לפיצוי בועדת התובענות ודרך הדיון בה.
86. העותרים יוסיפו ויטענו כי יש להסמיך את ועדת התובענות לדון אף בנזקים עקיפים שייגרמו לנפגעים מהצו, וכן לקבוע ערכאת ערעור שיפוטית על וועדת התובענות, בבית המשפט מוסמך שייקבע.
87. העותרים דוחים לחלוטין כל אפשרות שזכויותיהם תהיינה נתונות לשיקול דעת של ועדת תובענות ללא קריטריונים ברורים וללא הבטחת הזכויות הכספיות לקבלת פיצוי מלא והוגן עבור הנזקים הישירים והעקיפים שנגרמים להם כתוצאה מהצו. העותרים אינם מקבצי נדבות. הם באים בזכות ולא בחסד, ואין שום הצדקה להוסיף ולהשפילם עד הפיכתם למקבצי נדבות שזקוקים להושיט יד בפני "ועדת תובענות".

ו. השארת הקורבן עזוב לנפשו –הטיפול בסיכול חוזים ותביעות צד ג'
88. כאמור לעיל, פעולת ועדת השרים חשפה את העותרים לצרה נוספת, שעתידה להתרחש. צרה זו מצטברת לכל צרותיהם האחרות. מדובר בכך שהעותרים צפויים גם לתביעות רבות מצדדים שלישיים.
89. העותרים יטענו כי בהיעדר הוראה מפורשת בצו העותרים חשופים לתביעות ספקים, בעלי מלאכה, בנקים למשכנתאות, ובניגוד לממשל הציבורי, העותרים אינם מוגנים מפני תביעות בנזיקין, מטרִית ההגנה שפורשׂ מעל המדינה ושלוחיה חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952, אינה עומדת לעותרים.
90. העותרים 1-4 שהסתמכו על היתר בנייה שניתן להם כדין, שינו את מצבם לרעה, התקשרו עם אחרים ונתנו להם התחייבויות כספיות וכעת ייאלצו לשאת בעלות הנזקים שנגרמו עקב הפסקת חוזה הבנייה, וייאלצו לשאת בעלות חומרי הבנייה שנמצאים זה מכבר באתר הבנייה. זאת בנוסף על הנזק שנגרם להם כתוצאה מכך שהם ייאלצו להמשיך להתגורר בדירות שכורות קטנות ולשלם את המשכנתאות על המגרש וההוצאות שהוציאו לצורך הבנייה. ועוד כהנה וכהנה נזקים.
91. העותרת 5 תיאלץ לפטר את הפועלים והעובדים ששכרה לשם ביצוע עבודות הפיתוח, הכנת היסודות ובניית הבתים ותיאלץ לשאת בעלות הפיטורין. העותרת עצמה לא ביקשו מעולם להפסיק את עבודתם. להיפך. אין מי שהיה משתוקק כמוה שתמשך עבודתם.
פעולה זו נכפתה עליה על-ידי המשיבים באופן חד-צדדי.
מדוע, תתווסף מכה על מכותיה והיא תיפגע ותיאלץ לשלם פיצויים אלו מכיסם?!
92. מי ישא בנזק עקיף זה שנגרם? המדינה אינה יכולה להתנער מהתחייבותה לשאת בנזקים אלו. היא אינה יכולה להטיל את הנזק על העותרים.
93. יפים לעניין זה האמור בפסק דינו של הנשיא (בדימוס) ברק בבג"צ 8276/05, עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הביטחון, פסקה 24:
"זכותו של הניזוק על פי דיני הנזיקין היא חלק מרכושו ועל כן חלק מקניינו. זאת ועוד: זכותו של אדם לפיצויים בגין הפגיעה בזכותו נגד המדינה, אף היא חלק מקניינו. אכן, "הזכות לפיצויים הבאים להשיב לקדמותו את מצבו של מי שניזוק ... היא זכות קניינית כמשמעותה בחוק היסוד" (א' ריבלין, תאונת הדרכים - סדרי דין וחישוב הפיצויים (מהדורה חדשה מעודכנת, תש"ס), 932). הפגיעה בזכות לפיצויים היא גם פגיעה בזכות הקניין (ראו פרשת המועצה האזורית חוף עזה, עמ' 589; דנ"א 1332/02 הוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה נ' הורוויץ (טרם פורסם); בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 625; ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", פ"ד נז(4) 526).

ז. שימוש בחיילי צה"ל לאכיפת הצו
94. צבא הגנה לישראל הוא צבאה של המדינה (סעיף 1 לחוק יסוד: הצבא).
95. אין ספק כי המטרה הראשית של צה"ל, גלומה בשמו: להגן על המדינה.
96. ייעודו של צה"ל הינו, כפי שנכתב באתר הרשמי של צה"ל, "להגן על קיומה של מדינת ישראל, שלמותה, ריבונותה ושלום תושביה, ולסכל מאמצי אויב לשבש את אורח החיים התקין בה".
97. ערכי היסוד של צה"ל, כפי שנוסחו בקוד האתי של צה"ל, הנם:
"הגנת המדינה אזרחיה ותושביה- מטרת צה"ל היא להגן על קיומה של מדינת ישראל, על עצמאותה ועל ביטחון אזרחיה ותושביה
אהבת המולדת ונאמנות למדינה- ביסוד השירות בצה"ל עומדת אהבת המולדת והמחויבות והמסירות למדינת ישראל...
כבוד האדם- צה"ל וחייליו מחויבים לשמור על כבוד האדם..." (ההדגשות לא במקור)
98. סוגיית ביצוע משימות לאומיות (שאינן ביטחוניות) על ידי הצבא מורכבת למדי. הגישה הבסיסית של הגישה הבסיסית של חוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986 (להלן: החוק) הינה כי מטרת השירות הצבאי היא לשרת שירות צבאי-בטחוני ממש. החוק לא מאפשר, ככלל, לחיילים לבצע משימות אזרחיות, חשובות ככל שתהיינה, אלא במקרים חריגים שנקבעו במפורש בחוק.
99. (א) לגבי חיילים בשירות סדיר, השירות הצבאי הביטחוני הוא הכלל. החוק התייחס אמנם גם ליוצאים מן הכלל ("החריגים") אך דאג להסדירם ולפקח עליהם. מדובר ברשימת נושאים מפורטת וסגורה. החריגים שנקבעו בחוק מצביעים על הכלל ולמעשה מהווים הם הסדר שלילי. היינו, כל משימה אזרחית אשר לא נכללה בחריגים שבחוק אינה בסמכות חיילי צה"ל ואינה מהווה שרות ביטחון כהגדרתו בחוק. נוסף לכך, דאג המחוקק להסדיר את החריגים ולפקח עליהם. ההסדרים והתנאים שהוטלו על החריגים, מלמדים אף הם, כי הכלל הוא שחייל צה"ל ישרת שרות בטחוני של ממש ולא שרות אזרחי. להלן רשימת החריגים שהחוק איפשר:
1) חובת הכשרה חקלאית (ס' 21 לחוק)- שרות זה יהא באישור ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, לתקופה מוגבל בלבד.
2) שמירה על גרעינים התיישבותיים (ס' 22 לחוק)
3) שירות במשמר הגבול (סעיף 24 לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ"ו - 1986.
4) שירות ביחידות אחרות של משטרת ישראל (סעיף 24א' לחוק).
המחוקק קבע במפורש כי מי שהוצב לשרת ביחידות של משטרת ישראל רשאי בכל עת להגיש בקשה לעבור לשרת ביחידות צה"ל. (סעיף 24 א(ב) לחוק).
5) שירות מוכר (סעיף 26 לחוק) – שירות זה מאפשר להציב חיילים במשרד הבטחון, וכן ביחידות צבאיות במסגרת משרד ממשלתי או גוף ציבורי שמטרתו להשיג יעד בטחוני-לאומי בתחומי, עליה וקליטה, חינוך, בריאות, הגנת העורף או פעולות התנדבות למען צה"ל.
תנאי להצבת חיילים ב"שירות מוכר" הוא כי שר הביטחון ישתכנע שאם לא תיעשה הפעילות בידי יוצא צבא לא יושג היעד כנדרש. המחוקק אף קבע במפורש כי מי שהוצב לשרת ביחידה כאמור רשאי בכל עת להגיש בקשה לעבור לשרת ביחידות צה"ל. (סעיף 24 א(ב) לחוק).
100. סעיף 26א'(ג) קובע במפורש:
"לא יורה השר על שירותו של יוצא צבא במסגרת שירות מוכר לפי סעיף קטן (א)(ג) אלא אם כן נתן יוצא הצבא את הסכמתו לכך".
101. אכיפת צווי הפסקת עבודות בנייה, שמירת הסדר הציבורי ופעולות שיטור אינם מופיעים באף אחד מהחריגים המנויים בחוק ועל כן ביצוע משימות אלה אינם בגדר "שרות ביטחון" כהגדרתו בחוק, ואין כל סמכות בחוק לשלוח את חיילי צה"ל לביצוע משימות אלה.
102. אין ספק כי העיסוק במשימות שיטור אלו אינו בגדר המשימות המפורטות בסעיף 26א' לחוק.
103. יתרה מכך, אף אם היו פעולות אלה בגדר המשימות המוגדרות בסעיף 26 לחוק, לא ניתן היה לחייב חייל לבצע אותם, אלא בהסכמתו בלבד. (סעיף 26(א)(ג))
104. גם כאשר צה"ל הוא הריבון בשטחי יהודה והשומרון ישנה עדיפות, לדידו של המשיב, כי צה"ל לא ישתתף בפעילות מול אזרחי המדינה, אלא המשטרה, מאחר שהיא הגוף המתמחה והמתאים לכך.
105. לצה"ל אין כלים להתמודדות מול אזרחי המדינה והוא מורגל בעקרונות ובאתיקה המתאימים לפעילות מול אויב ולא מול אזרחי המדינה, גם מטעם זה יש להימנע משימוש בחיילי צה"ל במשימות לאומיות-אזרחיות.
106. בבג"ץ 455/05, הפורום המשפטי למען א"י נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 905, התיר בית משפט נכבד זה האם השימוש בצבא להגשמת פינוי הישראלים מחבל עזה הוא רק היותו מעוגן בהוראה מפורשת בחקיקה ראשית - בחוק יישום תכנית ההתנתקות, תשס"ה-2005.

ח. אין למפקד הצבאי סמכות להוצאת הצו
107. בית משפט נכבד זה קבע במספר רב של החלטות כי ישראל מחזיקה באזור בתפיסה לוחמתית (belligerent occupation; occupatio bellica) (ראו בג"ץ 619/78 "אל טליעה" שבועון נ' שר הביטחון, פ"ד לג(3) 505; בג"ץ 69/81 אבו עיטה נ' מפקד אזור יהודה והשומרון, פ"ד לז(2) 197; להלן – פרשת אבו עיטה; בג"ץ 606/78 איוב נ' שר הביטחון, פ"ד לג(2) 113; להלן – פרשת איוב; בג"ץ 393/82 ג'מעית אסכאן אלמעלמון אלתעאוניה אלמחדודה אלמאוליה נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, פ"ד לז(4) 785; להלן – פרשת ג'מעית אסכאן). באזורים הנדונים בעתירה ממשיך לחול ממשל צבאי, אשר בראשו עומד מפקד צבאי (השוו בג"ץ 2717/96 וופא נ' שר הביטחון, פ"ד נ(2) 848; להלן – פרשת וופא (תחולת הממשל הצבאי באיזור C)). סמכויותיו של המפקד הצבאי יונקות מכללי המשפט הבינלאומי הפומבי שעניינם תפיסה לוחמתית. אלה מעוגנים בעיקר בתקנות בדבר דיניה ומינהגיה של המלחמה ביבשה משנת 1907 הנספחות להסכם האג הרביעי מ-1907 (להלן – תקנות האג). תקנות אלה משקפות משפט בינלאומי מינהגי.
108. בבג"ץ 2056/04, מועצת הכפר בית סוריק ואחרים נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח (5) 807 ציין בנוסף כבוד הנשיא ברק כי
בצד ההוראות של המשפט הבינלאומי, חלים על פעולות המפקד הצבאי "עקרונותיו של המשפט המינהלי הישראלי, שעניינם שימוש בסמכות שלטונית של עובד ציבור" (פרשת ג'מעית אסכאן, עמ' 793). על כן חלים על המפקד הצבאי כללי ההגינות המהותית והדיונית (כגון מתן זכות שמיעה לפני הפקעה, תפיסה או פעולה שלטונית אחרת); החובה לנהוג בסבירות וכללי המידתיות (ראו פרשת אבו עיטה, עמ' 231; בג"ץ 591/88 טאהא נ' שר הביטחון, פ"ד מה(2) 45, 52; פרשת עג'ורי, עמ' 382; בג"ץ 10356/02 הס נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (טרם פורסם); להלן – פרשת הס). אכן, "כל חייל ישראלי נושא עימו בתרמילו את כללי המשפט הבינלאומי הפומבי והמינהגי, שעניינם דיני המלחמה ואת כללי היסוד של המשפט המינהלי הישראלי" (פרשת ג'מעית אסכאן, עמ' 810).
109. באותה פרשה שעסקה בהקמת גדר ההפרדה הדגיש כבוד הנשיא ברק כי המפקד הצבאי אינו מוסמך להורות על הקמת גדר ההפרדה אם טעמיו הם מדיניים-פוליטיים. וכה אמר הנשיא ברק שם בפסקה 27 לפסק הדין:
בפרשת דויקאת דן בית המשפט העליון בשאלה אם ניתן לתפוס מקרקעין לשם הקמת ישוב אזרחי יהודי, כאשר המטרה של הקמת הישוב אינה צורכי הביטחון וההגנה המרחבית באזור (כפי שהיו בפרשת איוב), אלא מטעמים שבהשקפת עולם ציונית של ישובה של ארץ ישראל כולה. על שאלה זו השיב בית המשפט העליון בשלילה. מ"מ הנשיא, השופט מ' לנדוי, הביא מדברי ראש הממשלה (מר מנחם בגין ז"ל) על זכותו של עם ישראל להתנחל ביהודה ובשומרון, והמשיך ואמר דברים אלה:
"ההשקפה על זכותו של עם ישראל הבאה לידי ביטוי בדברים אלה מיוסדת על אדני תורת הציונות. אבל השאלה החוזרת ועומדת לפני בית משפט זה בעתירה זו, היא אם השקפה זו מצדיקה נטילת קנינו של הפרט בשטח הנתון לשליטת הממשל הצבאי, ... התשובה על כך תלויה בפירושו הנכון של סעיף 52 לכללי האג. הנני גורס שצורכי הצבא האמורים באותו סעיף אינם יכולים לכלול, לפי פירוש סביר כלשהו, את צרכי הביטחון הלאומי במובנם הרחב, כפי שהזכרתים זה עתה" (בג"ץ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(1) 1, 17).
וברוח דומה כתבתי בפרשת ג'מעית אסכאן כי "אין המפקד הצבאי רשאי לשקול את האינטרסים הלאומיים, הכלכליים, הסוציאליים של מדינתו שלו... אפילו צרכי הצבא הם צרכיו הצבאיים ולא צורכי הביטחון הלאומי במובנו הרחב: פרשת דויקאת" (שם, עמ' 794). באותה פרשה נדונה השאלה אם המפקד הצבאי מוסמך להרחיב כביש העובר באזור. בהקשר זה כתבתי:
"אין הממשל הצבאי רשאי לתכנן ולבצע מערכת כבישים באזור המוחזק בתפיסה לוחמתית, אם מטרתו של תכנון זה ואם מטרתו של ביצוע זה הן אך להוות 'דרך שירות' למדינתו שלו. תכנון וביצוע מערכת כבישים בשטח תפוס יכול שייעשו מנימוקים צבאיים... תכנון וביצוע מערכת כבישים יכול שייעשו מנימוקים של טובת האוכלוסיה המקומית. אין תכנון וביצוע אלה יכולים להעשות אך כדי לשרת את המדינה המחזיקה" (שם, עמ' 795).
אכן, על המפקד הצבאי של שטח המוחזק בתפיסה לוחמתית למצוא איזון בין צרכי הצבא מזה לבין צרכי התושבים המקומיים מזה. במסגרת איזון עדין זה אין מקום למערכת שיקולים נוספת, שעניינה שיקולים מדיניים, סיפוח שטחים או קביעת גבולות הקבע של המדינה. בית המשפט העליון חזר והדגיש כי סמכויותיו של המפקד הצבאי הן זמניות מטבען, שכן התפיסה הלוחמתית היא זמנית מטבעה. הסדרי הקבע אינם מעניינו של המפקד הצבאי. אמת, התפיסה הלוחמתית באזור היא ארוכת שנים. לדבר זה השפעה על היקף סמכותו של המפקד הצבאי (ראו פרשת ג'מעית אסכאן, עמ' 800). אין בעבור הזמן כדי להרחיב את סמכותו של המפקד הצבאי ולאפשר לו לשקול שיקולים שמעבר לעצם ניהולו הראוי של האזור הנתון לתפיסה לוחמתית.
110. עצם השימוש בדיני התכנון והבנייה, שכל מטרתם היא להסדיר את הפיתוח והבנייה ברחבי האזור, לצורך כפיית מדיניות – פסול ולפיכך בטל.




==נמוקי הבקשה לצו ביניים
111. נזקיהם ההולכים ומצטברים של העותרים ודומיהם כמפורט בהרחבה בעתירה, שחלקם ללא תקנה, מצדיקים את הדחיפות בבקשה מבית משפט נכבד זה להוציא צו ביניים על פיו לא תעשינה ו/או תעוכבנה כל פעולות מכוח הצו עד להחלטה סופית של בית המשפט הנכבד בעתירה.
112. מכוח צו הביניים יוקפאו ו/או יוארכו לפי העניין גם כל המועדים הקבועים בצו לביצוע פעולות שונות שנקבעו בו, עד למועדים שיקבע בית משפט נכבד זה בהחלטתו הסופית.

113. תצהירים מטעם העותרים, התומכים בעתירה ובבקשה לצו הביניים מצורפים לעתירה זו.
114. לאור כל האמור, מתבקש כבוד בית המשפט ליתן את הסעדים המפורטים בתחילת העתירה.


_______________
מרדכי מינצר, עו"ד
ב"כ העותרים

Ad blocker interference detected!


Wikia is a free-to-use site that makes money from advertising. We have a modified experience for viewers using ad blockers

Wikia is not accessible if you’ve made further modifications. Remove the custom ad blocker rule(s) and the page will load as expected.

ברחבי אתר Wikia

ויקי אקראית